大阪高等裁判所 平成５年（ネ）１１８８号 判決
控訴人
松田香
右訴訟代理人弁護士
山﨑敏彦
同
三木俊博
同
櫛田寛一
同
大音師建三
同
斎藤護
同
松田繁三
同
吉田之計
同
田端聡
同
片岡利雄
同
斎藤英樹
同
中嶋弘
同
服部正弘
被控訴人
山一證券株式会社
右代表者代表取締役
三木淳夫
被控訴人
山村博邦
右両名訴訟代理人弁護士
吉田清悟
右訴訟復代理人弁護士
清水正憲
主文
一 原判決を次のとおり変更する。
1 被控訴人らは、控訴人に対し、各自金三六二万二八七五円及びこれに対する平成二年八月三一日から支払い済みまで年五分の割合による金員を支払え。
2 控訴人のその余の請求を棄却する。
二 訴訟費用は第一、二審を通じてこれを四分し、その三を控訴人の負担とし、その余を被控訴人らの負担とする。
事実
第一 当事者の申立
控訴人は、「原判決を取り消す。被控訴人らは、控訴人に対し、各自金一二〇七万六二五一円及びこれに対する平成二年八月三一日から支払い済みまで年五分の割合による金員を支払え（請求の減縮）。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人らは、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
第二 当事者の主張
当事者の主張は、次のとおり付加訂正するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一 原判決二枚目表一〇行目の「山村博邦」を「山村博邦」と、同裏初行の「、訴外佃」を「であり、訴外佃敬司（以下、「佃」という）」とそれぞれ改め、同三枚目裏四行目の「を」を削除し、同四枚目表六行目の「第一七三号」を「第七三号」と改め、同裏二行目の「不法行為」の次に「責任」を、同五枚目表九行目の「五〇条」の次に「一項一号」を、同一〇行目の「不法行為」の次に「責任」をそれぞれ加える。
二 同五枚目表一〇行目末尾に続いて改行の上、次のとおり加える。
「（五） （不正取引行為）
佃は、控訴人に、人為的に株価が操作されるかの如き内容の具体的情報を伝えて株式取引を勧めたものであるが、右は、証券会社の従業員として極めて不健全で、公益的見地からしても重大な問題がある行為であって、『有価証券の売買等に関して不正の手段又は技巧をなしたもの』として、証券取引法五八条一号の不正取引行為の禁止規定に該当する違法性を帯びるものである。」
三 同五枚目裏四行目冒頭から同七行目末尾までを削除し、同八行目の「10」を「9」と、同一〇行目から同末行にかけての「金一八七九万〇九九七円」を「金一二〇七万六二五一円」とそれぞれ改める。
四 同七枚目裏九行目末尾に続いて、改行の上、「（五）、（五）の不正取引行為の主張は否認する。」を加え、同八枚目表二行目全部を削除する。
第三 証拠〈省略〉
理由
一本件の事実経過について証拠によって認定できる事実は、次のとおり付加、訂正するほかは、原判決理由説示中の「一 事実経過」欄（原判決八枚目表七行目冒頭から同一二枚目表末行末尾まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。
1 原判決八枚目表末行の「本件当時」から同裏四行目の「従っていた」までを「その後会社員として働いていたが、昭和五四年ころから食品販売業を営んでいる、平成二年八月当時満五一歳の男性である。控訴人は、昭和六三年九月ころ、東武鉄道株五〇〇〇株を購入して初めて株式取引に手を染め、その後亡父から相続した株式も合わせて運用していた。その取引は、亡父が利用していた黒川木徳証券のほか、山陽証券、立花証券等に委託していた。被控訴人山一證券との取引の開始は平成元年暮ころであり、佃が何度か控訴人の自宅を訪ねて勧誘をしたのがその契機である。平成二年八月三一日において、控訴人は、黒川木徳証券及び立花証券では信用取引口座を設定していたが、被控訴人山一證券ではこれを設定していなかった」と改め、同六行目の「八月」の次に「初旬」を、同八行目の「結果」の次に「、右結果により真正に成立したと認められる乙第一四号証」をそれぞれ加える。
2 同九枚目表初行の「五〇〇〇株購入していた」を「前後四回にわたり合計五〇〇〇株購入し、そのうち平成二年八月末日までの間に三京化成株二〇〇〇株を売却したが、右株式の取引により金約二二万円の損失を計上していた」と改め、同裏六行目の「集団である」の次に「いわゆる『誠備グループ』の中心人物として目される」を加える。
3 同一〇枚目表二行目冒頭から同行の「（金曜日）の」までを次のとおり改める。
「平成二年八月三一日（金曜日）朝、被控訴人山村は、佃を含む部下の営業マン達に対し、前日五〇二〇円の最高値をつけた本州製糸株は今後も六〇〇〇円まで確実に値上がりする、何か異変があっても、自分が加藤暠と直接連絡を取り合っているので大丈夫である、何かあったら自分が責任を持つ等と話して顧客に購入を勧めるように指示をした。それ以前から、被控訴人山村が当日の本州製糸株の終値の予想を何度か的中させていたことから、佃は被控訴人山村の右の話を真実と思った。佃は、同日」
4 同一〇枚目表九行目の「売る時期」から同一〇行目の「戦争さえなければ」までを「株価は六一〇〇円まで上がった後、加藤が持ち株を手放すので三〇〇〇円位まで暴落することが予想されること、暴落前に『売り』の指示を出すので、直ちに購入した本州製糸株を売却し、更に信用取引で本州製糸株を売却して三〇〇〇万円まで暴落した段階で買い戻すと、都合四〇〇〇円の儲けになること、そのころ取り沙汰されていたいわゆる湾岸戦争さえ勃発しなければ」とそれぞれ改め、同裏初行の「限度がある」の次に「（信用取引を開始するには被控訴人山一證券内部での審査の手続に日数を要するので、当日中に信用取引で購入することはできない）」を加え、同二行目の「勧めた」を「勧め、これで儲かったら、今後はその資金を使って被控訴人山一證券で株の取引をするとともに、委託証券会社を被控訴人山一證券に一本化することを約束させた」と改める。
5 同一二枚目表七行目から八行目にかけての「一〇月の一日と二日」を「一〇月二日」と改め、同行の「売却し、」の次に「同月一日から三日にかけて」を、同末行の「結果」の次に「、前掲甲第四号証の一及び二、同第五号証の一ないし三」をそれぞれ加える。
二右認定事実に基づき、被控訴人らの責任について判断する。
1 証券取引法一二六条の責任について
証券取引法一二五条二項は、一号において有価証券の現実の売買等による相場操縦を、二号において情報流布による相場操縦を禁止し、同法一二六条は、右禁止規定に違反した者は、違反行為によって形成された価格によりその有価証券等の売買取引等をした者がその取引により受けた損害を賠償する義務がある旨定めている。これは、不法行為責任の特則を設け、右相場操縦行為と右取引者が右取引等により受けた損害との因果関係の立証を不要として投資者保護を図ったものと解することができる。
したがって、控訴人が被控訴人山村並びに同被控訴人及び佃の使用者である被控訴人山一證券に対して本条による責任を問うためには、(1)被控訴人山村ないし佃が相場操縦行為をしたことのほか、(2)控訴人が取引をした価格が、被控訴人山村ないし佃の相場操縦行為によって形成された価格であることを立証する必要があると解せられる。
ところで、控訴人が購入した本州製紙株の価格は、加藤暠のグループの相場操縦行為により形成されたものと認められる（弁論の全趣旨）ところ、先に引用した原判決理由説示一の4に記載のとおり、被控訴人山村が加藤暠に近い人物を通じて入ってくる情報を利用して、顧客に本州製紙株の売買を勧める等していたことは認められるものの、これを超えて、被控訴人山村及び佃が加藤暠のグループの一員あるいはその協力者として、加藤暠らと共謀して相場操縦行為をしていたとまで認めるに足る証拠はないから、仮に被控訴人山村及び佃の行為が証券取引法一二五条二項一号、二号に当たるとしても、控訴人が購入した本州製紙株の価格が被控訴人山村及び佃の相場操縦行為によって形成されたものとは認められず、被控訴人らに対し、同法一二六条に基づいて損害の賠償を求める控訴人の請求は失当である。
2 不法行為責任について
(一) 証券取引法は、投資者保護のために、証券会社又はその役員若しくは使用人の不当勧誘行為を禁止し〔同法五〇条一項各号、平成三年一二月大蔵省令五五号による改正前の証券会社の健全性の準則に関する省令（昭和四〇年一一月五日大蔵省令第六〇号）一条各号〕、また社団法人日本証券業協会は、「証券従業員に関する規則」（公正慣習規則第八号）及び「協会員の投資勧誘、顧客管理等に関する規則」（公正慣習規則第九号）を定め、投資者保護のために、証券会社の投資勧誘の適正化及び従業員の資質の向上を図っている。そして、証券会社の従業員が右各条項に違反して投資勧誘をした場合、それによって直ちに不法行為の要件としての違法性を肯認すべきか否かは、違反した条項の趣旨、違反行為の目的、態様、程度等を総合して勘案すべきであるものの、右違反の事実が違法性を基礎づける事由になることは否定できないものと解せられる。
(二) そして、控訴人は、佃の控訴人に対する本件勧誘行為が右各条項に違反して違法であると主張するのに対し、被控訴人らは、佃は他社での購入を勧めたのであるから、これらの条項には該当しない旨主張する。
なるほど本件において、佃が控訴人に対して本州製紙株の購入を勧めたのは、被控訴人山一證券以外の証券会社がその購入を受託することが前提であったものである。そして、前項判示の各条項は、証券会社の従業員が自社がその有価証券売買を受託することを前提とする投資勧誘を規制しているものと解せられ、証券会社の従業員が、他の証券会社が売買を受託することを前提に投資勧誘をした場合には、これらの条項に直接違反するということはできない。
(三) しかしながら、本件で佃がなした控訴人に対する投資勧誘が、（一）項判示の各取引規制から全く自由であるとは到底解することができない。その理由は次のとおりである。
(1) 前認定の事実によると、本件においては次のアないしウの事実が指摘できる。
ア 控訴人と被控訴人山一證券は、信用取引契約こそ締結しておらず、一回的な現物取引であったとはいえ、本件当時まで約八か月にわたってこれを反復してきており、控訴人と担当外務員であった佃との間には、本件当時までに証券会社外務員とその顧客としての信頼関係が形成されていたと推認できる。
イ 佃が他の証券会社に本州製紙株の購入を委託することを勧めたのは、控訴人が被控訴人山一證券との間で信用取引口座を設定しておらず、その設定手続に時間を要するが、控訴人に可能な限り多額の利益を上げさせるためには、当日中に可能な限り多量の本州製紙株を購入させる必要があると考えたためである。
ウ 佃が控訴人に利益を上げさせようとしたのは、純粋な善意からではなく、控訴人に言わば恩を売ることによって、今後は控訴人の株式取引の受託を被控訴人山一證券が独占するとともに、本州製紙株の取引で得る利益をも投資させることにより、新たに大口の顧客を獲得しようとしたためであって、結局は佃の営業政策の一貫であったし、控訴人としても、佃が営業政策の一貫として本州製紙株の購入を勧めていることは理解していたものと推認できる。
(2) ところで、証券取引においては、売買一任勘定取引等を別にすれば、その売買の最終的な意思決定は顧客自身がなすにもかかわらず、証券取引における証券会社の従業員の勧誘方法について前判示のとおりの詳細な規制がなされているのは、証券会社の顧客に対する取引の勧誘が、その勧誘によって自社がその取引の委託を受け、手数料収入を得ることを目的とするものであるから、自社への委託を行わせるべく、不公正な勧誘が行われる危険性が高いこと及び証券の評価が複雑なものであって、一般の投資家が独力で適切な評価をなすのは極めて困難であり、結局一般の投資家は、豊富な情報と経験及び的確な分析能力を有する証券会社及びその従業員を信頼して、その判断に頼ることになりがちであり、不公正な勧誘が容易に顧客の意思決定を左右しがちであることから、これを規制して投資者保護を図る必要性が高いことによるものと解せられる。
(3) そして、(1)で判示した事実によれば、本件における佃の勧誘行為は、それによって被控訴人山一證券が手数料収入を得ることを目的とするものではないが、最終的には被控訴人山一證券が利益を得ることを目的とする佃の営業政策の一貫としてなされたものであり、不公正な勧誘が行われる危険は、自社が取引の委託を受けることを目的とする場合と何ら変わりがないとも言えること、そして、控訴人と佃との従来の関係、佃が自らの営業政策の一貫として本州製紙株の購入を勧めていることは控訴人としても理解していたこと等に鑑みると、控訴人が佃の判断にしたがってしまう危険もまた、被控訴人山一證券が取引の委託を受けることを前提に投資勧誘をする場合と何ら変わりがないというべきである。
(4) そうすると、自社が直接取引を受託することを目的としない投資勧誘であっても、証券会社あるいはその従業員の営業政策の一貫としてなされ、また顧客もそのことを知って勧誘を受けた本件のような場合には、投資者保護の必要性は、自社が直接取引の受託することを目的とする場合と何ら変わるところがないというべきであるから、（一）項判示の各取引規制が準用されると解するのが相当である。
（一）項記載の各条項が、証券会社の従業員の自社が売買の受託を受けることを前提とする投資勧誘を規制しているのは、証券会社の従業員が、その営業活動として、他社が売買を受託することを前提に投資勧誘をすることがありうることを想定していなかったからであると解せられ、右のように解しても、各条項の趣旨を逸脱することにはならないというべきである。
(四) そこで、本件における佃及び被控訴人山村の取引規制違反の事実の存否について検討するに、前認定の事実によれば、次の事実が認められる。
(1) 前記公正慣習規則第九号八条二項によると、協会員は、証券取引所が注意銘柄に指定した銘柄については信用取引の勧誘を自粛するものとされているところ、本州製紙株については、平成二年七月一〇日に東京証券取引所が注意銘柄に指定していたのに、佃は控訴人に対し、その本州製紙株について、信用取引で購入することを勧めたものである。
(2) 証券取引法五〇条一項六号、前記の証券会社の健全性の準則に関する省令一条三号によると、証券会社及びその役員、使用人は、特定の銘柄の有価証券について、実勢を反映しない作為的相場が形成されることとなることを知りながら一連の有価証券の売買等の受託をすることが禁止されているのに、佃は、本州製紙株の価格の暴騰が仕手戦によって形成されたものであり、仕手グループが売り抜けを図れば直ちに暴落することが予想される等既に本州製紙株の相場が作為的相場になっており、更に控訴人がこれを購入すれば、作為的相場の更なる形成に幾ばくかの寄与をする結果になることを知りながら、控訴人に対し、本州製紙株を購入することを強く勧めたものである。
(3) 証券取引法五〇条一項一号によれば、証券会社の従業員は、有価証券の取引に関し、その価格が騰貴し又は下落することの断定的判断を提供して勧誘する行為が禁止されているのに、佃は、控訴人に対し、本州製紙株が六〇〇〇円までは確実に値上がりする旨断定的判断を提供して、その購入を勧めたものである。
(4) 被控訴人山村は、佃に対し、佃が(1)ないし(3)記載の各取引規制に違反する勧誘行為をすることが容易に予想できたのに、前認定のとおり、本州製紙株の購入を顧客に勧めるよう指示し、佃をして右各違反行為をなさしめたものである。
(五) 以上によれば、控訴人に本州製紙株の購入を勧めた佃の行為及び佃をして右行為をなさしめた被控訴人山村の行為は、証券取引法、前記大蔵省令、前記公正慣習規則に違反するものであり、しかも加藤暠グループの相場操縦に便乗して利益を上げようとした証券会社従業員としてあるまじき行為であって、全体として法秩序に違反し、不法行為の要件としての違法性を備えるものであったと認めるのが相当である。そして、佃及び被控訴人山村の右行為が被控訴人山一證券の業務の執行として行われたことは明らかであるから、被控訴人山村は民法七〇九条により、被控訴人山一證券は同法七一五条により、右行為によって控訴人が被った損害を賠償する責任があるというべきである。
三控訴人の損害
1 前認定のとおり、控訴人は、佃の勧めによって本州製紙株の取引をし、その結果、金一二〇七万六二五一円の損害を被った。
2 ところで、前認定事実に控訴人本人尋問の結果及び弁論の全趣旨を総合すると、
(一) 控訴人は、株取引の仕組みが理解できる学歴と教養を持ち、本件当時まで約二年の株式取引歴を有し、信用取引も行ってきたもので、佃から勧誘を勧められた本州製紙株が当時話題になっていた仕手株であること及び仕手株に手を出すことが一般的に危険な行為であることも認識していたこと
(二) 控訴人が、黒川木徳証券に対し、本州製紙株の購入を、「買えるだけ買ってくれ」と委託したところ、亡父の代から株取引のアドバイスを受けていた同会社従業員の菱谷某から右購入を反対され、購入するにしても信用枠一杯の購入はしないように諫められたため、控訴人は、その意見を考慮し、結局二〇〇〇株の購入に止めたこと
等の事実が認められ、右事実によれば、控訴人は、仕手株の取引が一般に危険であることを知り、本州製紙株についても、佃から提供された断定的判断を信用したとはいえ、多額の損害を被る結果となる可能性を否定しきれないことも認識しつつ、佃の強力な示唆があったとはいえ、最終的には自らその購入の決断をしたものであって、その損害の発生には控訴人にも相当の過失があったというべきであり、本件における損害賠償の額を定めるに当たっては、損害の公平な分担の見地から、右過失を相当程度斟酌するのが相当である。そして、本件に現れた一切の事情を考慮し、控訴人の過失割合を七割と認める。
3 よって、被控訴人らが賠償すべき金額は、控訴人が受けた前記損害の七割である金三六二万二八七五円（一円未満切捨て）となる。
四以上の次第で、控訴人の本訴請求は、被控訴人らに対し、各自金三六二万二八七五円及びこれに対する不法行為の日である平成二年八月三一日から支払い済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める限度で正当であり、その余は失当である。
よって、これと異なる原判決を右のとおり変更することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法九六条、八九条、九二条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官山中紀行 裁判官寺﨑次郎 裁判官井戸謙一）